在互聯網廣告蓬勃發展的時代，關鍵詞隱性使用所引發的不正當競爭糾紛日益增多。關鍵詞隱性使用，是指在搜索引擎推廣服務中，在后臺將他人的標志標識設置為關鍵詞，但不在前端自身推廣鏈接標題、描述中直接使用該標志標識的行為。此類行為是否構成不正當競爭，過去對此問題的法律認識和司法裁判分歧較為突出。新修訂的反不正當競爭法第七條對此問題予以了立法回應。從最新立法精神來看，判斷關鍵詞隱性使用是否構成不正當競爭，核心在于對混淆可能性的精準認定。筆者嘗試通過司法實踐中的典型案例分析，提煉出關鍵詞隱性使用類不正當競爭糾紛的裁判邏輯，為市場主體提供行為指引，也為規制邊界劃定提供法理支撐。

一、技術中立下的行為定性：以混淆可能性為認定核心

關鍵詞隱性使用本身具有技術中立性，其法律評價必須超越行為表象，回歸反不正當競爭法的核心規制目標，即防止市場混淆與維護競爭秩序。反不正當競爭法一直明確禁止“足以引人誤認為是他人商品或者與他人存在特定聯系”的混淆行為。因此，認定關鍵詞隱性使用是否具有不正當性，核心標準在于該行為是否具有導致相關公眾產生混淆誤認的實質性風險。

1.“廣告”標注的顯著性可初步阻斷混淆可能。司法實踐中，一方面，如果搜索結果中的推廣鏈接清晰、顯著地標注“廣告”字樣，則可以判斷混淆可能性得到初步阻斷。一般而言，長期的互聯網實踐已經使相關公眾普遍認知并理解“廣告”標識的含義，能夠明確區分付費商業推廣信息與搜索引擎自然排序結果。這種廣告清晰標識，直接切斷了用戶將推廣鏈接誤認為屬于商標權人官方網站或與其存在特定關聯的可能性。用戶看到“廣告”標識，即知其來源于付費推廣者，而非自然搜索結果指向的權利人或其關聯方。另一方面，“廣告”標識也可以即時、明確地向用戶揭示信息的商業推廣性質及獨立來源，進一步消除了信息性質上的模糊地帶。

2.自然排序結果的顯著位置可以消除持續誤認基礎。如果相關商標權人自身官方網站或權威信息在同一搜索結果頁面中的顯著位置予以展示，比如其自然搜索結果處于頁面第一頁，尤其是用戶瀏覽“第一屏”的核心區域，無需翻頁即可輕易發現，這種展示位置的顯著性和易得性，將進一步削弱混淆誤認的基礎。此外，用戶還可以通過即時對比消除信息障礙。當清晰標注“廣告”的推廣鏈接與商標權人的真實自然結果鏈接并列、連續地呈現在同一屏幕可視范圍內時，客觀上為用戶提供了充分的、可即時對比的信息環境。用戶能夠一目了然地辨識付費廣告與自然結果的來源和性質差異。在此情境下，相關公眾完全有能力和機會清晰區分不同經營主體的商品或服務來源，不存在因關鍵詞隱性使用導致用戶無法找到權利人，或將推廣者誤認為權利人及其關聯方的情況。

二、流量爭奪與競爭自由維護：不正當性認定的關鍵排除

認定不正當競爭行為，除需考察混淆可能性外，實質損害后果以及行為是否違反誠實信用原則和公認的商業道德，亦是不可或缺的要件。在判斷是否構成不正當競爭時，需要對以下關鍵點進行深入剖析：

1.主觀故意不能替代客觀混淆。一方面，不正當競爭糾紛中，一方當事人的“攀附故意”僅具有有限的法律意義，僅僅依據被訴方“主觀上明顯具有攀附、搶奪流量的故意”即推定行為不正當在法律適用上可能存在理解偏差。反不正當競爭法以規制行為本身的客觀不正當性為核心。經營者利用他人商標關鍵詞吸引流量，本質上是市場競爭中的趨利行為。即便存在利用他人商譽吸引用戶注意力的意圖，在未導致相關公眾混淆誤認的情況下，該主觀意圖本身并不當然具有法律上的可責性。另一方面，混淆后果是“攀附”行為法律定性的必要條件。無論是商標法還是反不正當競爭法，其所禁止的商譽攀附行為，必須以導致消費者對商品服務來源或關聯關系產生誤認為構成要件。在推廣鏈接已清晰標注“廣告”且權利人自然結果位置顯著、用戶可即時識別真實來源的情況下，無證據證明存在實際混淆，則所謂“攀附故意”因缺乏法律評價所需的損害后果支撐而失去意義。

2.流量轉移不等于競爭利益損害。流量爭奪具有市場競爭的中立性，簡單將“流量被吸引至被訴方”等同于“損害權利人潛在市場和競爭利益”的觀點，混淆了市場競爭的本質。流量爭奪是互聯網競爭的常態和核心形式。搜索引擎結果頁面本質上是多方信息，包括自然結果與付費廣告，是競合展示的平臺。任何一個付費推廣鏈接的展示都可能分流用戶注意力，這是搜索引擎廣告商業模式固有的、中性的特征。而正當推廣分流具有合法性，法律所禁止的是通過制造混淆等欺騙性手段非法截取權利人流量，而非通過明示來源性質的正當商業推廣而進行流量競爭。當權利人的自然結果鏈接與被訴方的廣告鏈接清晰區分來源，且并列展示于同一屏幕顯著位置，用戶的知情權和選擇權已得到充分保障，權利人的流量入口并未被阻斷，其交易機會依然完整存在。消費者可基于充分信息，自主選擇點擊權利人鏈接或被訴方廣告鏈接。在此情況下，流量向付費廣告方的轉移，僅是用戶選擇多元化和市場競爭機制運行的結果，不構成法律應予救濟的損害。

此外，需要強調的是，反不正當競爭法并未賦予任何經營者獨占搜索引擎結果頁面特定位置的權利。在保障來源清晰區分和用戶知情權的前提下，競爭對手通過付費推廣獲得優先展示，屬于正當的商業競爭策略，由此產生的流量分流效果，不屬于反不正當競爭法規制的損害范疇。

3. 需要結合整體效果評價技術行為是否符合商業道德。關鍵詞隱性使用作為一種技術手段，其道德評價必須置于具體應用場景和整體效果中考量。當該技術的應用，如設置他人商標為關鍵詞，但輔之以清晰“廣告”標識和公平的信息呈現，保障了權利人自然結果的顯著可見，其運行結果并未欺騙用戶或未妨礙用戶找到真實權利人，未攫取本應屬于權利人的確定性交易機會時，該行為本身不應被評價為違反誠實信用原則或公認的商業道德。反不正當競爭法對商業道德的認定，需緊扣競爭行為對市場秩序和消費者利益的實際影響，避免進行脫離效果的空泛道德評判。

三、回歸制度本源：厘清反不正當競爭法的規制邊界

2025年6月27日，十四屆全國人大常委會第十六次會議高票通過了反不正當競爭法修訂草案。相比征求意見稿，正式發布稿增加了“引人誤認為是他人商品或者與他人存在特定聯系”這一表述，首次明確關鍵詞隱性使用構成不正當競爭需要以混淆可能為構成要件。該修訂案將于今年10月15日起施行，對于進一步厘清反不正當競爭法在互聯網競爭環境下的適用邊界，平衡經營者權益保護與市場競爭自由的關系具有重大意義。

1.明確混淆可能性是關鍵詞隱性使用合法性判斷的核心要素。在修訂案未正式實施前，反不正當競爭法第六條及第二條原則性條款的適用，必須牢牢把握“混淆可能性”這一核心要件。對于關鍵詞隱性使用這類技術性、間接性使用行為是否構成混淆，必須結合信息呈現的具體方式、用戶的實際認知環境進行嚴格、客觀的審查，不能僅因使用了他人標識即進行不正當性的主觀推定。

2.重新認識流量爭奪的本質。互聯網競爭的本質就是流量爭奪。反不正當競爭法旨在制止通過不正當手段攫取競爭優勢的行為，而非消除競爭本身帶來的壓力。只有當行為具有混淆可能性甚至造成實際商譽貶損、確定性交易機會被剝奪或擾亂了公平競爭的市場秩序時，才具備予以規制的正當性基礎。單純的流量轉移或競爭壓力增加，屬于市場常態，非法律意義上的損害。

3.充分保障正當競爭自由。在新技術、新業態不斷涌現的互聯網領域，司法應保持必要的審慎。對于利用技術手段進行營銷推廣的行為，只要其公開透明、未制造混淆、未實質損害他人權益或破壞市場秩序，應充分尊重市場主體的經營自由和創新空間。

在審理關鍵詞隱性使用類不正當競爭糾紛案件時，司法裁判在保護經營者合法權益的同時，應充分尊重互聯網競爭的動態特性，為市場主體的技術創新與正當營銷推廣預留合理的自由空間，并最終服務于健康、活躍、公平的互聯網市場競爭生態構建。這既是反不正當競爭法的立法本意，也是司法智慧在數字經濟時代的生動體現。

(作者單位：成都鐵路運輸中級法院)